To czy wyrażenie zgody na przetwarzanie danych osobowych w celach marketingowych jest jednocześnie wyrażeniem zgody na przesyłanie niezamówionej korespondencji handlowej w rozumieniu art. 10 ustawy ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (uel) jest kwestią problematyczną. Należy zauważyć, że art. 10 ust 2 uel wskazuje konieczność uzyskania odrębnej zgody na otrzymywanie informacji handlowej poprzez udostępnienie w tym celu adresu elektronicznego przez osobę, która ma taką informację otrzymywać.
Zgodnie z art. 2 pkt 2 informacja handlową w rozumieniu uel jest każda informacja przeznaczona bezpośrednio lub po- średnio do promowania towarów, usług lub wizerunku przedsiębiorcy lub osoby wykonującej zawód, której prawo do wykonywania zawodu jest uzależnione od spełnienia wymagań określonych w odrębnych ustawach, z wyłączeniem informacji umożliwiającej porozumiewanie się za pomocą środków komunikacji elektronicznej z określoną osobą oraz informacji o towarach i usługach niesłużącej osiągnięciu efektu handlowego pożądanego przez podmiot, który zleca jej rozpowszechnianie, w szczególności bez wynagrodzenia lub innych korzyści od producentów, sprzedawców i świadczących usługi.
Pierwszym zagadnieniem, które nasuwa problemy interpretacyjne jest brak jakiejkolwiek legalnej definicji marketingu. Doktryna definiuje zazwyczaj marketing jako pewien proces, mający na celu rozpoznanie rynku, jego analizy oraz prowadzenie działań mających na celu promocję produktu bądź usługi. Do pojęcia marketingu zaliczymy także działania reklamowe oraz analizy i ustalenia cen produktu lub usługi.
Co do definicji reklamy, została ona sformułowana w ustawie z dnia 29 grudnia 1992 r.o radiofonii i telewizji. Zgodnie z art. 4 pkt 17 tej ustawy, reklamą jest przekaz handlowy, pochodzący od podmiotu publicznego lub prywatnego, w związku z jego działalnością gospodarczą lub zawodową, zmierzający do promocji sprzedaży lub odpłatnego korzystania z towarów lub usług, reklamą jest także autopromocja. Zgodnie ze stanowiskiem NSA istotą reklamy jest upowszechnienie informacji o towarach i usługach oraz zainteresowanie potencjalnego nabywcy oraz zachęcenie go do kupna oferowanych towarów i usług, bez względu na użyty do tego celu nośnik. Reklama musi zawierać elementy wartościujące towar lub zachęcające do jego kupna, a za reklamę należy uznać wszystko to, co zawiera informacje dodatkowe, które nie są niezbędne do złożenia oferty lub zawarcia umowy. Jak można zauważyć na gruncie powyższych wyjaśnień pojęciowym marketing jest pojęciem szerszym niż reklama.
Należy uznać zatem, że sformułowanie „w celach marketingowych” lub „w celach reklamowych” zawarte w klauzulach zgody na przetwarzanie danych osobowych może oznaczać również zgodę na przesłanie informacji handlowej w rozumieniu art. 10 ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną.
